Ponieważ w ostatnich tygodniach w sprawie sprzedaży Lotosu firmie Aramco pojawiły się pytania o zgodność tego procesu z obowiązującym w Polsce prawem, przyjrzyjmy się zmianom w kodeksie spółek handlowych, opublikowanym w Dz.U. 2022 poz. 807/2022, które weszły w życie 13 października 2022 r., bowiem treść niektórych z nich dziwnie uzasadnia, a nawet sanuje, decyzje prezesa Orlenu podjęte niedawno w tej sprawie.
To największa nowelizacja w prawie spółek, która niemal wywraca dotychczasowy porządek korporacyjny obowiązujący w Polsce od wielu lat. O zamiarach ich wprowadzenia pisałem już 6.10.2021 r. w artykule pt. „Dobra zmiana wkroczyła do prawa gospodarczego” (vide: Trybuna z 6-7.10.2021), przestrzegając przed ich konsekwencjami m.in. biegłych rewidentów. Ostrzeżenia nie przyniosły efektów i przepisy te zostały uchwalone. Mają one rzekomo ułatwić grupom kapitałowym realizację strategii prowadzenia wspólnego interesu poprzez:
– wydawanie przez spółkę dominującą wiążących poleceń spółkom od niej zależnym,
– wzmocnienie wpływu spółki dominującej na spółki zależne poprzez rozszerzenie prawa
dostępu spółki dominującej do dokumentów spółki zależnej;
– zwolnienie z odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wskutek decyzji, które okazały się błędne, o ile były one podejmowane w oparciu o adekwatne do okoliczności informacje,
– wprowadzenie możliwości przymusowego wykupu udziałów wspólników mniejszościowych spółki z o.o. w sytuacji, gdy spółka dominująca posiada co najmniej 90 proc. kapitału zakładowego spółki zależnej.
Utrudniające ułatwienia
Owo „ułatwienie” należy wziąć w nawias, bo dotychczasowe przepisy KSH w pełni regulowały funkcjonowanie grup kapitałowych. Najistotniejsze zmiany dotyczą jednak odpowiedzialności członków zarządów, rad nadzorczych oraz komisji rewizyjnych i likwidatorów, które umożliwiają zwolnienie z odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wskutek decyzji, które okazały się błędne, o ile były one podejmowane w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego w oparciu o adekwatne do okoliczności informacje (sic).
Radzie nadzorczej przyznano uprawnienia, które umożliwią jej żądanie informacji o sytuacji spółki, postępach w realizacji planów (strategii) rozwoju, transakcjach i innych istotnych biznesowo zdarzeniach, a także obowiązek niezwłocznego przekazywania informacji i dokumentów, których rada nadzorcza zażąda. Nowelizacja wprowadza też możliwość powołania doradcy rady nadzorczej dla zbadania określonego zagadnienia działalności spółki lub jej stanu majątkowego.
Jest też wiele innych zmian dotyczących np. formy posiedzeń zarządu i rad nadzorczych, protokołowania uchwał, trwania kadencji oraz obowiązku lojalności i zachowania tajemnicy co do uzyskanych informacji także po zakończeniu kadencji. Rozszerzono też katalog przestępstw, w przypadku których osoba skazana prawomocnym wyrokiem nie może pełnić funkcji członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatora czy prokurenta. Wiele z wprowadzonych zmian prowadzi też do wzmocnienia roli państwa wszędzie gdzie się da.
Nie ulega wątpliwości, że zmiany wprowadziły dalsze ograniczenie swobody przedsiębiorczości oraz przepływu kapitału. Stwarzają możliwości drenażu majątku spółek zależnych przez spółki dominujące, które mogą łatwo uniknąć odpowiedzialności cywilnoprawnej albo karnej nawet wtedy, gdy podjęte decyzje są niezgodne z interesem grupy, a nawet z prawem.
Obniżają próg ochronny spółek zależnych, ich wspólników/akcjonariuszy oraz wierzycieli tychże spółek. Już sama wielość zmian powoduje zamieszanie przez brak korelacji z pozostałymi przepisami KSH.
Pozory efektywności
Ma to pozornie zwiększyć efektywność zarządów i rad nadzorczych, ale chodzi w nich raczej o uzasadnienie wysokich zarobków członków tych organów i zapewnienie im bezkarności. Wiele rozwiązań zakłóca, a wręcz zaburza istniejący system nadzoru korporacyjnego. Nie jest też zgodna z prawem unijnym, ponieważ dla spółek z UE niektóre postanowienia będą nie do spełnienia. Ale największy problem to „przeregulowanie” przepisów i nadmierny formalizm, który w działalności gospodarczej już stał się udręką.
Pomijając fakt, że dotychczasowe przepisy KSH w zasadzie regulowały wszystkie sprawy w sposób wystarczający oraz że owe zmiany nie były konsultowane ze środowiskiem np. biegłych rewidentów, podkreślmy, że po ich wprowadzeniu, spółki kapitałowe zaczną działać jak urzędy, ludzie nie będą podejmowali inicjatyw, dopóki nie dostaną polecenia z góry. Spółka dominująca będzie mogła żądać od spółki zależnej wykupienia udziałów mniejszościowych, czyli pozbyć się ich.
Zwolnienie członków zarządu i rad nadzorczych z odpowiedzialności wobec spółki za daną czynność, jeżeli działały one w sposób lojalny wobec instancji wyższych (jakich?) oznacza praktycznie ich bezkarność, bo decyzje ekonomiczne, nawet najmniej rozsądne, uzasadnić nietrudno motywując je nieskończoną ilością argumentów, także politycznych. Wprowadzenie daleko idących uprawnień wobec spółek zależnych oznacza, że spółki dominujące uzyskują absolutną władzę na spółkami zależnymi i ich udziałowcami.
Zmiany KSH zdaniem Ministerstwa Aktywów Państwowych mają ułatwić wiele procesów, które zachodzą dzisiaj w praktyce działania grup kapitałowych, za którymi prawo rzekomo nie nadąża.
Paragrafy pod Obajtka
Rzeczywiście nie nadąża, bo autorzy kodeksu spółek handlowych nie przewidzieli (?) „nowatorskich” działań prezesa Orlenu, i dlatego prawo należało zmienić. Takie regulacje wprowadzono całkowicie w oderwaniu od rzeczywistej i obowiązującej już praktyki zarządzania grupami spółek, gdzie z założenia członkowie zarządów i rad nadzorczych mają znać prawo i postępować zgodnie z jego regułami.
Ale nowe regulacje takiego wymogu już nie stawiają, a skoro prawo przeszkadza, to należało je zmienić. Powstała wielotorowość w stosowaniu prawa, znaczna część problemów holdingowych będzie rozwiązywana przy pomocy instrumentów nie tylko prawa spółek i prawa cywilnego, ale też prawa administracyjnego i karnego, co może doprowadzić do dodatkowych problemów na niższych poziomach zarządzania grup. Problem przeregulowania i nadmiernego formalizmu, pozwoli szczeblom wyższym na znaczącą dowolność w sprawowaniu nadzoru przez spółki dominujące nad realizacją zadań przez spółki zależne.
Regulacje prawa holdingowego mają rzekomo zapewnić też skuteczny nadzór nad instytucjami finansowymi ale oznacza to również, że na wyższych szczeblach mogą one być wykorzystywane do ochrony interesów członków zarządów, rad nadzorczych i przypisywania odpowiedzialności niższym szczeblom zarządzania przez organy spółek dominujących. Intencje zmian, w zamęcie wielosłowia, nie były dla wszystkich łatwe do identyfikacji, ale w kontekście podjętych całkiem niedawno decyzji i zawartych przez prezesa Obajtka transakcji, cel tych zmian stał się aż nadto oczywisty. Prawo przeszkadzało, więc należało je zmienić!
Ireneusz Łazarski – biegły rewident, absolwent ekonomii i finansów Georgetown Univ. Washington DC.
